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18. Juli 2019

Neulich beim Anwalt: Vertragliche und gesellschaftsrechtliche Instrumente der Unternehmensnachfolge

Wer die Unternehmensnachfolge plant, ist nicht nur mit ehe- und erbrechtlichen, sondern auch gesellschafts- und vertragsrechtlichen Herausforderungen konfrontiert. Ob Einzelunternehmen, Personenunternehmen oder Kapitalgesellschaft, es besteht eine Vielzahl von Stolpersteinen und Gestaltungsmöglichkeiten. Nachfolgend zeigen wir anhand eines fiktiven Klientengesprächs auf, was zu beachten ist, damit die künftige familieninterne Unternehmensnachfolge erfolgreich verläuft.

Neulich beim Anwalt-Arter-Duerig

1. Rechtsform

Herr Hugentobler:

Ich bin verwitwet[1], habe zwei Kinder und ein Unternehmen. Ich möchte meine Nachfolge planen. Die Kinder sollen dabei gleich behandelt werden.

Oliver Arter:

Eine gute Idee. Als erstes müssen wir wissen, welche Rechtsform das Unternehmen hat. Der Tod des Unternehmers hat je nach Ausgestaltung unterschiedliche Folgen:

Bei einem Einzelunternehmen fällt das ganze Unternehmen mit allen Vermögenswerten und Schulden in die Erbmasse und muss nach den Regeln des Erbrechts verteilt werden.

Bei einer Personengesellschaft (einfache Gesellschaft, Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft) führt der Tod eines Gesellschafters grundsätzlich zur Auflösung der Gesellschaft, sofern im Gesellschaftsvertrag nichts anderes geregelt ist (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR). Die Erben treten als Erbengemeinschaft in die sich in Liquidation befindende Gesellschaft ein und werden am Gesellschaftsvermögen berechtigt. Die Gesellschaft wird dann nach den Regeln des Gesellschaftsrechts liquidiert und der Liquidationsanteil des Erblassers anschliessend nach den Regeln des Erbrechts verteilt. Es kann jedoch vorgängig im Gesellschaftsvertrag mittels Nachfolgeklausel vereinbart werden, dass die Gesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters nicht aufgelöst wird, sondern mit den Erben fortbestehen soll. Diesfalls treten die Erben beim Tod des Erblassers automatisch in die Gesellschaft ein. Es kann aber auch vereinbart werden, dass nur bestimmte Erben eines Gesellschafters in die Gesellschaft eintreten sollen. Diesfalls muss der Erblasser dafür sorgen, dass den berechtigten Erben die Gesellschafterstellung mittels Verfügung von Todes wegen, beispielsweise durch ein Vorausvermächtnis, bei der Erbteilung tatsächlich zugeteilt werden kann. So oder so müssen die eintretenden Erben dann miteinander klarkommen, da sie innerhalb der Gesellschaft nur eine Stimme haben. Enthält der Gesellschaftsvertrag hingegen eine Fortsetzungsklausel, dann wird die Gesellschaft beim Tod eines Gesellschafters nicht aufgelöst, die Erben treten aber auch nicht in die Gesellschaft ein, sondern erhalten eine Abfindung.

Am einfachsten ist die Sache auf den ersten Blick bei einer GmbH oder Aktiengesellschaft: Innerhalb der Pflichtteile können die GmbH-Anteile bzw. Aktien frei verteilt werden. Die Gesellschaft selbst wird vom Todesfall also nicht direkt berührt, es ändern letztlich ihre Anteilseigner. Eine klare Regelung bezüglich Zuteilung der Gesellschaftsanteile ist hier matchentscheidend, denn die Erbengemeinschaft ist bis zur Erbteilung Alleinaktionärin bzw. Anteilsinhaberin, was bei Uneinigkeit der Erben untereinander zu einer Lähmung des Unternehmens führen kann. Dank einer klaren Regelung in der Verfügung von Todes wegen kann dieser Zustand auf ein Minimum verkürzt werden, da Streitereien darüber, wer die Gesellschaftsanteile erhält, entfallen. Es sei denn natürlich, jemand ficht das Testament an…

2. Deadlock

Herr Hugentobler:

Es freut mich, dies zu hören. Ich habe nämlich eine Aktiengesellschaft und mir gehören auch alle Aktien. Ich möchte, dass meine beiden Kinder nach meinem Tod je 50% der Aktien erhalten. Geht das?

Benjamin Dürig:

Ja, das geht. Die Frage ist, geht das auch gut? Ohne weitere Regelung können sich die Kinder gegenseitig blockieren und somit Pattsituationen herbeiführen. Im schlimmsten Fall wird das Unternehmen damit handlungsunfähig.

Herr Hugentobler:

Oha! Wie kann das vermieden werden?

Benjamin Dürig:

Wenn Pattsituationen von vornherein vermieden werden sollen, ist es natürlich am besten, wenn keine 50/50-Beteiligung besteht. Diesfalls muss aber gegebenenfalls der Erbe, der eine höhere Beteiligung erhält, den anderen auskaufen. Unter dem neuen Erbrecht (falls es denn in Kraft tritt) kann ein Erbe überdies die Übernahme einer Minderheitsbeteiligung im Rahmen seines Pflichtteils verweigern. Kommt aus irgendwelchen Gründen nur eine 50/50-Beteiligung in Frage, so ist es am besten, wenn man für solche Fälle eine Regelung in einem Aktionärbindungsvertrag ("ABV") vorsieht. Es handelt sich um sogenannte "Deadlock"-Bestimmungen. Man kann darin vorsehen, dass bei einer Pattsituation einer der Aktionäre den Stichentscheid haben soll. Im Verwaltungsrat hat übrigens von Gesetzes wegen der Präsident den Stichentscheid, sofern man dies in den Statuten nicht ausdrücklich ausschliesst. Ist dies nicht erwünscht, weil strikte Gleichheit herrschen soll, dann kann man Mechanismen vorsehen, die ein Patt auflösen können, mit fantasievollen Namen wie "Baseball Arbitration", "Russisches Roulette" oder "Blind Bids". Im Endeffekt laufen diese Mechanismen darauf hinaus, dass eine Partei ihre Aktien der anderen verkauft und somit der "Deadlock" aufgelöst wird. Oft reicht aber schon die Androhung bzw. Einleitung eines "Deadlock"-Verfahrens, um die Parteien zu einer gütlichen Einigung zu animieren.

3. Veräusserungsbeschränkungen und Vinkulierung

Herr Hugentobler:

Ich möchte sicherstellen, dass das Unternehmen in der Familie bleibt und meine Kinder es nicht an Dritte veräussern.

Manuel Diouf:

Auf ewige Dauer wird Ihnen dies nicht gelingen, weder mit entsprechenden Statutenbestimmungen (Vinkulierung) noch mittels Veräusserungsbeschränkungen in einem ABV, weil die Kinder diese gegen Ihren Willen abändern können, wenn Sie nicht mehr da sind. Dafür müssen die Kinder aber zusammenspannen. Möchte nur ein Kind seine Aktien veräussern, das andere aber die Familientradition weiterführen, sind statutarische Vinkulierungsklauseln oder vertragliche Veräusserungsbeschränkungen wirksam. Bei Vinkulierungsbestimmungen kann die Gesellschaft die Übertragung von (nichtkotierten) Aktien ablehnen, wenn der Erwerber die in den Statuten erwähnten Bestimmungen (z.B. Familienzugehörigkeit) nicht erfüllt. Im ABV kann im Rahmen von Übertragungsbeschränkungen zudem vereinbart werden, dass Aktien nicht an Dritte verkauft werden dürfen, bevor sie nicht den anderen Aktionären angeboten wurden (sog. Vorhand- und Vorkaufsrechte).

Herr Hugentobler:

Das gefällt mir. Wie kann ich solche Bestimmungen einführen?

Manuel Diouf:

Für statutarische Vinkulierungsbestimmungen müssen die Statuten angepasst werden. Dies muss die Generalversammlung beschliessen. Der Beschluss muss öffentlich beurkundet und dann beim Handelsregister angemeldet werden. Ein ABV kann hingegen sogar formlos abgeschlossen werden. Zu Beweiszwecken macht man es natürlich besser schriftlich.

4. Quoren und Stimmbindungen

Herr Hugentobler:

Meine Tochter ist jetzt schon aktiv in der Geschäftsleitung tätig, mein Sohn ist (unter uns gesagt – Sie unterliegen ja dem Anwaltsgeheimnis) ein Träumer und Taugenichts. Wie kann ich sicherstellen, dass er meiner Tochter nicht ins Geschäft funkt?

Oliver Arter:

Am besten wäre es, der Tochter dann 51% zu geben, dann könnte sie die meisten Entscheidungen im Alleingang fällen. Die Zustimmung des Sohnes wäre dann nur bei wichtigen Entscheidungen nötig, für welche das Gesetz ein Zweidrittelsquorum vorsieht. Unter dem neuen Erbrecht kann ihr Sohn aber die Übernahme einer Minderheitsbeteiligung im Rahmen seines Pflichtteils verweigern. Ebenfalls unter dem neuen Erbrecht kann ihre Tochter übrigens auch die Zuweisung aller Aktien an sich verlangen, muss den Bruder aber auskaufen. Dafür kann sie Zahlungsfristen verlangen. Soll das nicht geschehen, kann im ABV vereinbart werden, dass die Tochter in den Verwaltungsrat gewählt werden muss und der Sohn keinen Anspruch auf Einzug in den Verwaltungsrat hat, oder dass die Tochter als CEO fungieren soll etc. Bei Bedarf können dem nicht in Verwaltungsrat und/oder Geschäftsführung vertretenen Aktionär vertraglich Informationsrechte eingeräumt werden, welche über das gesetzliche Mass hinausgehen.

Herr Hugentobler:

Das könnte funktionieren. Meine Tochter ist aber (unter uns gesagt – Sie unterliegen ja dem Anwaltsgeheimnis) ziemlich durchtrieben. Sie könnte auf die Idee kommen, sich als Verwaltungsrätin ein exorbitantes Honorar zu genehmigen, um so meinen Sohn um die Dividende zu prellen.

Oliver Arter:

Auch dies kann vertraglich geregelt werden. Es können VR-Honorare gedeckelt werden und Vorschriften darüber, ob und unter welchen Bedingungen Gewinne ausgeschüttet werden sollen, vereinbart werden. Wie bereits erwähnt, kann eine Kontrolle durch umfassende Informationsrechte sichergestellt werden oder dem nicht in Verwaltungsrat und/oder Geschäftsführung vertretenen Aktionär ein Recht auf Teilnahme an VR- oder GL-Sitzungen eingeräumt werden (im Gegenzug zu entsprechenden Geheimhaltungspflichten).

5. Sanktionen bei Vertragsverletzung

Herr Hugentobler:

Das ist ja alles schön und gut, aber was passiert, wenn sich die Kinder nicht an den ABV halten?

Benjamin Dürig:

Oft wird für solche Fälle eine Konventionalstrafe stipuliert, wonach bei Verletzungen des Vertrags ein Geldbetrag geschuldet ist, der richtig schmerzt. Exorbitant hoch soll der Betrag aber nicht sein, sonst kann ihn der Richter ermässigen. Wichtig ist, dass die Strafe bei jeder Verletzung droht, sonst kann man sich mit einmaliger Bezahlung quasi freikaufen. Es muss also klar sein, dass die Bezahlung der Strafe nicht von der Einhaltung des ABV befreit, sondern daneben auch auf Erfüllung geklagt werden kann. Mit vorsorglichen Massnahmen kann nämlich sogar die vertragsgemässe Abgabe von Stimmrechten in der Generalversammlung erzwungen werden. Über die Konventionalstrafe hinausgehender Schadenersatz sollte ebenfalls vorbehalten bleiben. Zusätzlich kann man für den Fall einer schweren Vertragsverletzung auch ein Kaufrecht vorsehen, das dazu führt, dass der Verletzter seine Aktien den anderen Aktionären andienen muss. Um die Einhaltung der Veräusserungsbeschränkungen sicherzustellen, kann es sich empfehlen, die Aktienzertifikate (sofern es welche gibt) bei einer unabhängigen Drittperson zu hinterlegen. Im konkreten Fall könnten die Zertifikate auch einfach in einem Bankschliessfach deponiert werden, das nur mit zwei Schlüsseln geöffnet werden kann, wobei jedes Kind einen Schlüssel erhalten würde.

Herr Hugentobler:

Aha, und wer bestimmt in einem solchen Fall bei Ausübung des Kaufrechts den Kaufpreis?

Benjamin Dürig:

Hierzu sieht man oft ein Schiedsgutachten vor. Das heisst, dass ein unabhängiger Dritter (z.B. ein Unternehmensberater) den wirklichen Wert der Aktien verbindlich festsetzt.

6. Abschluss und Dauer eines ABV

Herr Hugentobler:

Wie kann ich denn eigentlich sicherstellen, dass meine Kinder einen Aktionärbindungsvertrag abschliessen?

Manuel Diouf:

Sie können den Kindern die Aktien schon zu Lebzeiten im Sinne eines Erbvorbezugs übertragen unter der Bedingung, dass sie einem ABV zustimmen. Wenn Sie einmal tot sind, können die Kinder den ABV allerdings auch abändern oder aufheben. Im Übrigen könnten Sie auch in der Verfügung von Todes wegen den Abschluss des ABV als Auflage verfügen, allerdings nur, soweit dadurch der Pflichtteil nicht eingeschränkt wird. Der ABV kann von den Kindern aber problemlos auch schon zu Ihren Lebzeiten abgeschlossen werden unter der aufschiebenden Bedingung, dass er erst dann in Kraft tritt, wenn sie auch tatsächlich durch den Erbgang Aktionäre geworden sind.

Herr Hugentobler:

Kann so ein ABV auf ewige Zeiten gelten?

Manuel Diouf:

Nein, das wäre eine sogenannte übermässige Selbstbindung. In der Regel sieht man zehnjährige Vertragsdauern mit anschliessender Kündigungsmöglichkeit, wobei eine Kündigung aber ein Kaufrecht der anderen Aktionäre auslöst. Aus wichtigem Grund kann ein Aktionärbindungsvertrag sodann von Gesetzes wegen aufgelöst werden. Bei gesellschaftsrechtlichen ABV muss zu diesem Zweck der Richter angerufen werden. Zeitlich unbeschränkt gültig sind hingegen Statutenbestimmungen, nur ist es umstritten, ob und welche Klauseln gültig in die Statuten aufgenommen werden können. Kein Problem sind Vinkulierungsbestimmungen, problematischer hingegen z.B. Vorkaufsrechte. Dies ist im Einzelfall zu prüfen.

7. Gesellschaftsstruktur

Herr Hugentobler:

Gibt es denn auch die Möglichkeit, ohne ABV eine Situation zu kreieren, in der die Kinder gleichmässig am Ertrag des Unternehmens partizipieren, aber nur ein Kind die Geschicke der Gesellschaft bestimmt?

Benjamin Dürig:

Das Wort "partizipieren" ist das Stichwort. Die Gesellschaft könnte nämlich Partizipationsscheine schaffen. Diese haben abgesehen vom Stimmrecht die gleichen Rechte wie Aktien, sie geben also insbesondere ein Recht auf eine Dividende. Wenn das Partizipationskapital gleich hoch ist wie das Aktienkapital, können einem Kind die Aktien und dem anderen die Partizipationsscheine zugewiesen werden. Das Problem ist halt hier wiederum, dass der Aktionär es in der Hand hat, die Unternehmensgewinne zu thesaurieren und den Partizipanten so um seinen Ertrag zu prellen. Die Statuten können vorsehen, dass der Partizipant einen Vertreter im Verwaltungsrat stellen kann. So kann ggf. vermieden werden, dass der Aktionär es sich allzu grün macht. Trotzdem ist auch in dieser Konstellation ein ABV unter Einbezug des Partizipanten sinnvoll, der gewisse Vorschriften darüber enthält, wann zwingend Dividenden auszuschütten sind.

Herr Hugentobler:

Food for thought... Ich denke, ich schlaf mal drüber und melde mich dann wieder bei Ihnen, damit wir eine passende Vertragsstruktur aufsetzen können.

Benjamin Dürig:

Na dann, ruhen Sie sanft. Ich meine natürlich, schlafen Sie gut...

 

 

[1] Diese Konstellation wurde vorliegend gewählt, um die sich regelmässig stellenden Fragen im Zusammenhang mit der güterrechtlichen Auseinandersetzung auszuklammern, die sich stellen, wenn ein Ehegatte vorhanden ist. Vgl. dazu die Publikation von Oliver Arter im Expert Focus 2018|08 Unternehmensnachfolge mittels Unternehmensstiftung.

 

 

Themen: Private Client  Gesellschaftsrecht & M&A 

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